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[12]我国宪法第s条第2款规定,国家维护社会主义法制的统一和尊严。
政治和法律的相互支持是很明显的,但是这在它们各自在独立运作的情况下才是可能的,也即政治与法律能够保持各自独立的自我生产的情况下,才会出现各取所需、相互利用。这一点如何可能?显然,如果对主权者、公意等概念进行一番去魅化的社会学分析,这些概念都是很成问题的。
当公众发现风险的存在的时候,就对似乎无所不能但又很无能的政治施加压力,试图解决超出政治系统控制范围之外的由科学系统产生的问题,科学发展所带来的风险被交给政治去界定和解决。法律的实施在多数情况下不需要暴力强制,也没有任何国家的警力、军事力量能够做到将暴力实施到每一个人。朱苏力也根据中国的政治实践提出,送法下乡实际上是建构现代民族国家过程的一部分,是一种权力策略,目的在于将国家权力渗透到天高皇帝远的乡村[25],法律结构对于政治权力渗透到传统的熟人社会具有重要的支持性作用。关键是不能将法律理解成一个作为语言的纯粹规范系统,法律人对规范系统的实践操作本身才真正限制了政治系统的运作逻辑。法律系统具有程序性特征,通过如果/那么的条件性程式吸收社会复杂性。
[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第218页。政治不满来自平等和人权观念的普及,而法律动议直接来自现成的法律文本。此类问题构成了目前中国人肉搜索的典型类型和规制难题。
想一想小型熟人社会中对于违反社区伦理人的惩罚:小则满城风雨,大则游街示众。这种冲突也构成了中国人肉搜索乃至其他一系列网络现象的规制问题(比如知识产权问题)的根本困境。因此,隐私权问题总是与言论自由问题相联系。如果嫌疑者的原籍或原工作单位在外地,人们就要长途跋涉,查遍祖宗八代和前生今世。
这在自由个体主义的逻辑中显得格格不入:王菲的事情与其父母何干呢?但在中国网民文化看来,个体的品行并非自我本身的建构。对于王菲的内查外调和公判大会似乎在一夜之间就完成了。
[8]一方面,人们的线上活动在网络上留下了太多关于自己的信息。因此,所谓虚拟空间与现实空间的区分日益变得模糊。后者则是姓名、家庭住址、电话、电子邮件等一系列具有公共性的信息。此外,中国人还知道一种被认为是比较极端的搜索行为:文化大革命时代的检举告密文化和内查外调行动。
[4]无论是在司法判决还是在立法提议当中,对于人肉搜索的规制理由大部分诉诸的是个人的信息隐私权。网友展开了人肉搜索,王菲在网上被通缉、追杀。人肉搜索在技术架构的意义上是网民自主启动、相互写作的一种联合信息搜集、信息数据化和信息公开化的过程。人类其实一直生活在社会网络当中。
人肉搜索引起了社会各方面的关注,甚至引起了国外媒体的报道。在前互联网的时代,人们实际上一直在从事类似于人肉搜索的社会行为。
一句话,你在使用网络,网络在保存你的记录。第二类事关社会道德问题,此类人肉搜索一般是网民对于侵犯其道德情感的人物及其行为进行搜索和谴责的行为。
[8]Viktor Mayer-Schonberger, Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age,Princeton: Princeton U-niversity Press, 2009,p. 2.[9]参见刘德良:人肉搜索中的隐私权问题思考,http://topic. news365. com. cn/rrssxgpr_6521/200807/t20080714_1947538.htm,最后访问日期:2011年5月1日。在人肉搜索事件中,我们就看见了信奉自由个体主义的共同体与网民伦理共同体之间的冲突。政府在两个共同体的价值冲突之间面临着抉择的困难。……隐私权之所以值得保护,是因为它体现了个人自决、自我控制、尊重个性和人格发展的价值,而这些最终源于对作为独立主体的人的尊重。但以上总结的公与私问题上的共识在涉及社会道德、特别是婚姻和性道德的问题时远远未能达成。前者的例子有个人的裸照、身体缺陷以及个人情感生活史等等。
婚外情虽然违背公众道德,但对于个体身体自由的选择权可以对抗社会公众依据道德对其身体信息的披露和批判。谷歌也会通过分析你的网络使用记录来判断你的喜好,以此给你提供它认为适合你的广告。
[14]这一研究路径侧重探讨法律规则和法律制度背后的社会想象和文化取向,并探讨这些社会想象和文化取向如何影响和型构具体的法律制度。隐私权的逻辑实际上是说:我的身体属于我自己。
对于男女差别的信息的搜集服务于性别平等的价值。但作为社会实践的人肉搜索行为先于网络时代的人肉搜索概念。
对于人肉搜索中涉及的公布他人个人信息的行为问题,应该区分公布的信息类型及公布信息行为与后续的信息滥用行为进行规制。[26]中国的网络论坛以及人肉搜索代表了中国特色的网民文化。在那篇奠基性的文章当中,两位作者认为:由于技术的进步和都市报纸的窥私癖,有必要为隐私提供新的法律保护。注释:[1]See Tom Downey, China's Cyberposse, New York Times, Mar. 7,2010, at Sunday Magazine MM38.[2]2007年底,姜岩因丈夫王菲有了第三者想与她离婚,从24楼跳下自杀。
我们已经在人肉搜索这一现象当中看到了这种冲突。[6]美国互联网理论当中逐渐在物理层、逻辑层、内容层之上区分出一个社会层,用以描述web2.0时代的网络社会化状况,see Youchai Benkler, From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulationtowards Sustainable Commons and User Access (White Paper for the Brennan Center for Justice, March 2001),at ht-tp://www. law. indiana. edu/fclj/pubs/v52/no3/benklerl. pdf,最后访问日期:2011年5月1日。
根据张千帆教授的分析,如果普通‘群众的隐私权和言论自由之间必须适当划界,那么这条界限为国家‘干部等公众人物保留的个人隐私将大为缩减。北京市朝阳区人民法院已经判决,对于判决的分析,参见胡凌:评‘人肉搜索第一案的三个初审判决,《法律适用》2009年第7期。
在这一方面,最为经典的隐私权信条是:风进,雨进,国王不能进。各种聊天工具的出现使得你可以在任何时间和世界上任何地方的朋友进行联络。
在小型的熟人社会里,我们通过搜罗关于某人的信息和传言来获得乐趣,或者进行道德评判:我们会打听和传播周围熟人朋友的奇闻轶事或风流韵事,我们以此为乐,或者表达谴责。在具有代表性的王菲姜岩事件当中,有婚外情行为的丈夫王菲在其妻子跳楼之后受到了网民的人肉搜索:其个人身份、工作信息乃至家庭住址很快被公诸网络,甚至其父母的家庭住址和身份信息也被网友公开。[14]See Paul Kahn, The Cultural Study of Law,Chicago : University of Chicago Press (2000).[15]Samuel Warren and Louis Brandeis, The Right to Privacy,4 Haru. L. Rev. 193-220(1890).[16]Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479(1965)。人肉搜索现象及其带来的相应法律问题凸显了这种规制的困境—当网民所代表的民众不认同政府和法院依据隐私权和隐私文化对于人肉搜索的规制时,政府决策和司法判决本身的正当性便处于质疑之中。
但事实上,搜索方可以在法律体制当中找到其理据。人肉搜索也日益成为政府规制的对象。
我们每天都接受大量数字信息。因此,不能因为人肉搜索与网络暴力有关系,就简单地将人肉搜索纳人网络暴力盲目叫停。
公开批判惩罚行为(包括转帖、评论乃至大批判等)与隐私权相距甚远。《纽约时报》在报道中国人肉搜索时曾总结道:对于一个西方人来说,最令人震惊的是中国互联网文化与我们如此不同。
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